Créditos Imagen : UC.cl/Karina Fuenzalida

Marisol Peña. Expresidenta del Tribunal Constitucional y profesora Titular de Derecho Constitucional UC.

El día 20 de agosto se inicia un curso virtual organizado por el Foro Constitucional UC en cumplimiento de su propósito de acercar la discusión constitucional a todas las personas de modo que puedan ejercer un voto informado y responsable en el proceso constituyente cuyo primer hito será el plebiscito del próximo 25 de octubre.

Pese a que algunas voces siguen llamando la atención acerca de la falta de condiciones indispensables para llevar a cabo un acto de la magnitud del plebiscito mencionado pareciera que es un hecho que éste se realizará en medio de la pandemia que vivimos, con niveles de desempleo altísimos, con incertidumbres económicas de proporciones y con instituciones deslegitimadas. Una de las pocas excepciones parece estar en el Tribunal Calificador de Elecciones que, finalmente, es el que deberá calificar el plebiscito y proclamar sus resultados.

A fines de este mes comenzará la propaganda electoral de las opciones “Apruebo” y “Rechazo” y no es difícil imaginar que una parte importante de los argumentos que sustenten la primera alternativa será la ilegitimidad de origen de la Constitución vigente. Así se ha manifestado ya en diversas cartas y columnas de opinión.

En este escenario, la preocupación del Foro Constitucional UC es mostrar a la ciudadanía los contenidos más sustantivos del debate partiendo por el concepto de Constitución y cómo ella es el fruto de un proceso histórico llamado constitucionalismo. En este sentido, la Carta Fundamental será presentada como una norma jurídica, pero con claro contenido político, en cuanto organiza y distribuye el poder del Estado, sin perjuicio de limitarlo en protección de los derechos y libertades básicas de las personas que emanan de su propia dignidad.

Esta preocupación por el contenido de los preceptos constitucionales reviste gran importancia, ya que algunos han sostenido que lo que no se logre consensuar en la Convención Constituyente (en cualquiera de sus dos modalidades), por no alcanzarse el quórum requerido de los 2/3 de sus miembros, simplemente se transformará en materia de ley. Así, hoy existe el riesgo de que contenidos sustantivos del pacto social fundamental queden entregados a la regulación legal y, por ende, a su frecuente modificación por mayorías ocasionales.

Sin duda, la visión anterior contrasta con la idea de que la Constitución sea una norma capaz de proyectarse en el tiempo favoreciendo el “diálogo entre generaciones” como lo señala Bruce Ackerman.

La ciudadanía debe comprender, asimismo, qué significa la distinción entre Poder Constituyente Originario y Derivado, precisamente, porque en el caso de Chile, se ha impulsado una “nueva” Constitución que, por ese carácter, debiera reemplazar o sustituir a la que se encuentra vigente. Las nuevas Constituciones suelen surgir del ejercicio de Poder Constituyente Originario cuando nace el Estado o cuando el cambio de condiciones existentes hace imposible seguir el procedimiento de reforma contemplado en la propia Carta. ¿Es éste el caso de Chile? Lo que se ha visto es que el Congreso aprobó una reforma constitucional -mediante la Ley N° 21.200- para favorecer el desarrollo de un proceso destinado a aprobar una nueva Constitución. Luego, se ha activado el Poder Constituyente Derivado que es el que surge de la propia Carta para terminar con su vigencia, lo que no deja de ser curioso.

Las interrogantes que despierta el desarrollo mismo del itinerario del proceso constituyente será un tema especialmente abordado en el próximo curso del Foro Constitucional UC. Comprender claramente la diferencia entre el plebiscito “de entrada” del 25 de octubre y el plebiscito “de salida” en el año 2022 es un tema que tiene que ver con el origen mismo del cuestionamiento a la Constitución de 1980, esto es, con su legitimidad. Si los porcentajes de abstención electoral son significativos o si, finalmente, se llegara a rechazar el proyecto elaborado por la Convención Constituyente, “el remedio no habría logrado frenar la enfermedad.”

En el mismo sentido, resulta necesario analizar qué límites tendrá el ejercicio del Poder Constituyente por parte de la Convención respectiva, tanto desde el punto de vista formal como material. Esta distinción impacta, naturalmente, en la respuesta a la interrogante referida a si alguno de los contenidos de la Constitución actual pasará a la nueva o, más bien, estamos frente a una verdadera “hoja en blanco” como algunos han advertido.

Lo que queda claro es que el detalle de cómo operará la Convención Constituyente y qué participación le cabrá a la ciudadanía -más allá de la elección de los convencionales constituyentes- es un tema que permanece abierto. Podemos suponer que se mirarán las experiencias de “constitucionalismo participativo” o de “crowdsourcing” desarrolladas en procesos constituyentes como los de Islandia y Marruecos, pero todo está por decir en esta materia. No hay que olvidar que la Asamblea Constituyente que dio origen a la Constitución boliviana de 2009 destinó sus tres primeros años de trabajo sólo a definir el procedimiento con arreglo al cual se elaboraría la Constitución.

Asimismo, el curso que comienza el 20 de agosto destinará un módulo completo al análisis del constitucionalismo chileno a través de la historia. A este punto se le ha asignado especial importancia también, pues las Constituciones suelen hacerse cargo de las constantes asociadas a la tradición de la sociedad a la que rigen, las que van modelando la “identidad constitucional” de un pueblo. Luego, los participantes podrán arribar a sus propias conclusiones en este punto, ya sea respecto de la Constitución de 1980 -o del 2005 según se prefiera- e, igualmente, de aquellos contenidos que convendría preservar en el proceso constituyente que se avecina.

Finalmente, el curso anticipa el debate sobre el contenido mismo de la nueva Constitución. Este debate parece haber estado ausente en los foros y seminarios que se han realizado hasta ahora que, más bien, han estado centrados en justificar o rebatir la necesidad de una nueva Constitución a la luz de consideraciones socio políticas más que jurídicas.

Es por eso que este curso aborda, en un módulo especial, los posibles cambios tanto a la parte orgánica de la Constitución como a su parte dogmática o referida a los derechos fundamentales. La necesidad de corregir lo que Roberto Gargarella denomina el funcionamiento de la “sala de máquinas”, esto es, de la organización y distribución del poder ocupará un rol central a la luz de los cuestionamientos que ha recibido el modelo de régimen presidencial instituido por la Constitución de 1980 en materias como el alcance de la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República versus las facultades de los parlamentarios y del Congreso como el órgano legislador por excelencia.

En esa misma línea, y desde el punto de vista dogmático, se invita a reflexionar sobre la incorporación de nuevos derechos a la Carta Fundamental, particularmente de carácter social, cuando aun son varias las voces que sostienen que estos representarían “derechos de prestación”, con mandatos específicos al legislador, pero cuya eficacia dependería de la capacidad económica del Estado. El punto no es menor, porque la mayor parte de las demandas sociales que se hicieron sentir a partir del estallido social del 18 de octubre del año pasado tiene que ver con estos derechos. ¿Cómo los abordará la Convención Constituyente? ¿Bajo qué paradigma?  Queda claro que de la respuesta a estas interrogantes dependerá el grado de satisfacción de importantes expectativas ciudadanas y, por ende, la identificación de la nueva Constitución con las personas y grupos que integran nuestra sociedad.

Estas son algunas de las preguntas y cuestiones que abordará este próximo curso virtual del Foro Constitucional UC a través de un esfuerzo de pedagogía constitucional que esperamos entusiasme a muchas personas donde los profesores Patricio Zapata, Constanza Hube, Alejandra Ovalle y quien escribe estas líneas tendremos el gusto de acompañarlos.